|
【 第一幕墙网 】
由于目前我国建筑市场总体上属于发包人市场，转包人既可以通过转包节约自己的人力资源和资金投入而获利，还可将工程质量的风险转嫁给他人，因此建筑市场上挂靠、非法转(分)包的问题较为突出。挂靠、非法转(分)包行为严重扰乱了建筑市场的正常秩序，导致的后果一是上游企业坐收渔利，层层盘剥，下游实际施工企业偷工减料，工程质量无法得以保证；二是高资质企业长期参与投标，垄断招投标市场，不利于建筑市场准入制度的建立。由于建筑施工合同的特殊性，合同履行后，挂靠人、非法转(分)包人已经将投入的人力和物力转变为不动产，合同被确认无效后，主要按折价补偿的方式处理。因此在处理此类合同纠纷时，工程结算问题成为一个难题。由于挂靠、非法转(分)包得不到法律的有效规制，进而又衍生出包工头拖欠农民工工资这一社会问题。2004年10月25日最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)对无效建设工程施工合同的结算等诸多问题作了规定，笔者认为正确识别和审理挂靠、非法转(分)包工程合同是法院解决此类纠纷的主要任务，但是如何以折价补偿方案为杠杆来预防和减少此类纠纷的发生也是需要思考的深层次问题。
一、非法挂靠、转包、分包的概念及特征 挂靠。 挂靠是指单位或个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，并向该出借资质施工企业交纳相应管理费的行为。被挂靠的施工企业收取管理费后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者即使管理也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。建设部颁布的建筑业企业资质等级标准明确规定了不同资质等级的建筑企业所能承接的施工任务的范围，所有等级施工企业都必须在核准的范围内营业，不得越级承揽任务。建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照 |
