浅论建设工程招投标 中不正当竞争 行为的预防

【摘要】通过对建设工程招投标中不正当竞争行为及其危害性的阐述，提出了三种预防不正当竞争行为的措施，指出实行严格的资格预审制度和科学合理的确定标底，同时加强招投标活动的监督机制，可以有效地预防招投标活动中的不正当竞争行为。

    不正当竞争行为是伴随着商品经济竞争的产生而出现的不当行为，我国《反不正当竞争法》中将不正当竞争行为定义为：经营者损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。建设工程招投标中的不正当竞争行为主要表现为集体投标和串标行为。招标，作为一种科学的竞争制度，其意义在于公平竞争，优胜劣汰。但是串通行为一旦介入其中，就从根本上改变了招标的本质和积极意义。串标行为实质上属于横向限制竞争行为，后果等同于行业垄断却并不具有垄断所带来的经济效益。
 

    工程招投标中的不正当竞争行为，也称为串通招投标，是指招投标者违反我国《反不正当竞争法》第15条的规定：投标者串通投标，抬高标价或者压低标价，投标者与招标者相互勾结，以排挤竞争对手公平竞争的行为。国家工商行政管理局1998年1月发布的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》，将“相互串通投标报价”的行为根据其在实际中的表现分为两类：1)投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价，或者在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标。2)投标人与招标人之间相互串通投标，某些投标人与招标人在招投标活动中，以不正当的手段进行私下交易致使招投标流于形式，共同损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为。《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》列举的投标人与招标人串通投标行为的主要表现包括：招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；招标者向投标者泄露标底；投标者与招标者商定，在招投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或招标者额外补偿；招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

    市场竞争机制的一个重要功能就是准确反映市场供求关系，优化资源配置，引导经营者正确决策。由于串通投标行为是为了通过限制竞争来谋取超额利润。因此，它不仅直接损害了有关投标人的合法权益，而且还损害了招标者的利益，妨碍了竞争机制应有功能的充分发挥，误导了生产和消费，不利于社会生产力的发展，同时也会助长腐败现象蔓延。由于串通投标行为的存在，各单位轮流中标，使得业主无法真正择优选择中标单位及最低控制工程造价，从而不能保证工程的工期、质量和成本，造成社会资源的极大浪费。正因为串通投标行为危害极大，因此，我国《反不正当竞争法》第27条规定：投标者不得串通投标，抬高或者压低标价；投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。第27条规定：上述两种形式的串通投标，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处于一万元以上二十万元以下的罚款。 

    2.工程招投标中不正当竞争行为的预防 

    在招投标的整个程序中，最能有效杜绝不正当竞争行为的三个环节是资格审查、评标和监督机制。 

目前，资格预审主要审查有投标意向的法人或者其他组织是否具有完全履行合同的能力。招标单位对投标单位进行资格审查，可以同时审查投标单位的业绩、信誉、投标单位之间是否存在关联关系。对于有关联关系的单位同时投标的，招标单位可以采取措施，比如只允许其中一家单位进行投标，或者在进行评标的过程中，对于存在关联关系的单位的评标得分一律乘以一个小于1的系数。通过对这种利益相关的单位限制，可以防止投标者之间的串通投标。 

    建设工程招标，既要达到择优选择施工队伍的目的，又要体现合理最低价原则，其关键是要科学合理的确定评标标底。对评标方法的不断完善，是防止不正当竞争的必要条件。本条目拟从确定标底的方法来探讨预防不正当竞争的方法，一般常见的有以下三种确定标底的方法。

以合同段投标人的评标价(报价)去掉一个最高价和一个最低价后，剩余评标价的算术平均值作为标底。评分原则：凡评标价高于标底3%或低于6%的均为废标，其余为有效评标价，其中以低于标底4%的评标为最高得分，高于或低于该评标价的按比例减分。评标价均值法，既能避免低价抢标，又能降低工程造价，避免泄密，但业主难以控制工程造价，易发生投标人串通作弊，哄抬标价，甚至导致招标失败。 

    以业主的标底和投标人有效报价平均值各占一定的权重，计算出的所有值为标底。计算式C=K1xA+K2xB，其中，K1 +K2=1；C为复合标底值；A为业主标底值；B为投标人有效报价平均值；K1为业主标底权重系数；K2为投标人报价平均值的权重系数。评分原则：评标价高于业主标底10%或低于20%者为无效报价，不进入复合标底值的计算。评标价高于复合标底5%及低于15%者为废标，其余为有效评标价，其中以低于复合标底10%的评标为最高得分，高于或低于该评标价的按比例减分。 

    复合标底法，是目前常采用的一种较理想的方法，不会泄密，削弱了编标人员个人局限性的影响，防止串标或低价抢标，保证了投标的竞争性与公正性，但由前面的计算公式可以看出，此中的复合标底与业主标底、投标人报价及权重系数之间关系相当紧密，对造价宏大的建设工程项目而言，应慎重斟酌确定，方可显现其优势。 

    2000年国家颁布《招标投标法》中首次允许招标人可以选择最低价者中标，这标志着招标工作迈入了一个新阶段，鉴于传统的标底法招标弊端的不断显露，在原标底法招标经验的基础上，推出了无标底法招标方法。无标底报价就是招标单位在招标中不以标底为基准，而是将项目合同授予“其投标书实质上响应招标文件要求而且具有最低评标价格的投标人”。 

    无标底法投标能最大限度地降低工程造价，节约建设投资，更有利于促进施工企业加强管理，提高人员素质，真正体现“优胜劣汰、适者生存”的道理。采用无标底法可最大限度地减少招标过程中的不正当竞争行为，由于在项目招标的全过程中，在评选结束未通过之前，任何人都不可预知谁能中标，也不存在标底的泄露问题，即使业主有一定的授标意向，但也没有十分充足的理由来否决比它报价更低的、不低于工程成本的最低价企业。使人为因素的干扰降到最低，使招标过程更加公开、公正、公平。 

    工程招投标活动涉及多部门、多专业，是规范化的活动，关系到不同层面的社会利益和个人利益。在全民法律意识不断提高，而招投标法制建设还没有得到高度完善的情况下，招投标活动法律关系的纠纷是常有之事。我国《招标投标法》第7条规定：“招标投标活动当事人应当接受依法实施的监督。”对招投标活动进行监督管理的主要任务就是：保护正当竞争，依法查处招投标活动中的包括不正当竞争在内的违法行为。认定不正当竞争行为的程序，一般可以是由质疑招投标结果及过程的招标者或投标者提出异议，由主管部门进行调查取证。对不正当竞争行为的取证和认定的主体是全国各级建设工程招投标管理办公室和各地建设主管部门。建立有效的投诉、异议以及招标投标活动法律关系的纠纷处理机制，及时正确、合法的处理纠纷，能最大限度地提高招标投标活动当事人工作效率和经济效益，实现社会公共效益。
 

    实行工程招投标的目的是为了市场竞争的公平、公开、公正。我国建设工程实行招投标已有二十多年的历史，它为发展、培育统一开放、公平竞争的建筑市场奠定了良好的基础，但不正当竞争行为的存在是不争的事实。因此，在实施招投标过程中，必须遵循法律法规的规定，加强政府监督管理，规范招标程序，建立有效的监控机制，从根本上防止工程招投标中的不正当竞争，只有这样才能确保国家利益、社会公共利益和招投标当事人的合法权益不受损害，提高经济效益，保证项目质量。