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5条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。”另外，建设部《建筑业企业资质管理规定》第3条、第16条规定，“建筑业企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”“任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。”基于上述规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该《解释》第四条同时规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”很显然，法律、法规，包括规章、司法解释均对工程挂靠行为做了禁止性规定及否定性评价。
关于工程挂靠行为的具体表现及其情形，《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》中的相关条款对此作出了较详细的划分和认定，共有六种行为被认定为挂靠行为或以挂靠论处。该《规定》第六条规定，“下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。”第七条规定，“具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。”实践中，我们可以参照上述规定来判断有关行为是否属于挂靠行为。 |
